Contexto
O debate sobre a tributação de softwares, retomado, neste ano, pelo STF, teve início por meio da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) nº 1.945/1999 para contestar dispositivo da Lei mato-grossense de nº 7.098, de 1998. Naquele período, os softwares eram divididos em duas categorias: 1) personalizado (por encomenda) e 2) de prateleira (vendido, por exemplo, em uma loja).
Posteriormente, outras três ações foram propostas, questionando normas mais atualizadas (ADI 5.659, ADI 5.576 e RE 688.223).
Há, também, a ação (ADI 5958) proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), que questiona o Convênio nº 106, de 2017, do Conselho Nacional da Fazenda Nacional – Confaz, que, por sua vez, autorizou os Estados a cobrar ICMS nas “operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por transferência eletrônica”.
Em resumo, atualmente, no Plenário, temos o debate do tema por meio do julgamento da ADI 1.945, ADI 5.659, ADI 5.576, RE 688.223 e ADI 5.958.
Por que este assunto é polêmico
O cerne da discussão gira em torno da questão a respeito da natureza do software, no Brasil, ou seja, software é mercadoria ou serviço?
As empresas, claro, desejam que o STF considere que o software seja tributado pelo ISS e não pelo ICMS, que tem alíquotas de até 18%, contra alíquotas de até 5% do imposto sobre serviços.
Além disso, as empresas alegam que a discussão, em resumo, é sobre licenciamento de software, que, para elas, não envolveria transferência de propriedade, razão pela qual não se trataria de mercadoria e, portanto, não poderia incidir ICMS.
Considerações
Em que pesem os argumentos jurídicos a favor das empresas, ou seja, pela tributação do ISS, ao invés do ICMS, como, por exemplo, a possibilidade de ocorrência de bitributação e a inexistência de previsão em lei complementar federal para incidência do ICMS no tocante à lista de serviços estipulada na Lei Complementar 116/2003 (que autoriza a cobrança do ISS, em sua lista anexa, sobre o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”), esse é um péssimo momento para as empresas correrem o risco de perder o pleito judicial, em razão do cenário econômico atual, no qual é notório o aumento da demanda por produtos e serviços de natureza tecnológica, essenciais para desenvolvimento de atividades profissionais remotamente, ou seja, em sistema de “home office”.
Afinal, embora a definição da questão, que se arrasta há décadas pelo judiciário, seja importantíssima para pacificar a problemática e permitir que, de um lado, o ente arrecadador possa saber exatamente com quais recursos pode contar e, de outro, o contribuinte possa entender efetivamente qual a carga tributária devida, a fim de poder estabelecer, com segurança, os seus negócios, não se pode negar que, em plena pandemia de COVID-19 e projeções de recessão econômica, uma decisão a favor da incidência do ICMS, neste momento, ainda que cesse, automaticamente, a cobrança do ISS, elevaria enormemente a carga tributária dessas empresas, acarretando consequências econômicas e sociais ainda mais desastrosas.
Por tudo isso, ainda que o tema seja, enfim, decidido nos próximos meses, seria oportuno que os ministros de STF destacassem a ADI 1.945 do plenário virtual a fim de possibilitar que o julgamento da mesma seja realizado em conjunto e de forma presencial com as ADI 5.659, ADI 5.576, RE 688.223 e ADI 5.958, por trazerem os fatos mais atuais e por permitir o pleno debate da questão, finalmente, culminando com a definição final do cenário para muitas empresas que atuam no segmento tecnológico.
