Tributação pelo ISS ou ICMS?
Em plena situação pandêmica, decorrente da incidência de casos do coronavírus, entrou na pauta de julgamento STF uma antiga discussão: os softwares devem ser tributados pelo ISS ou ICMS?
De um lado, as empresas alegam que, embora a discussão seja antiga, este seria o pior momento para se bater o martelo sobre a questão, por dois motivos: 1) a possibilidade de julgamento via plenário virtual afastaria a ampla discussão do tema que permitem os julgamentos presenciais; 2) uma possível decisão favorável à tributação pelo ICMS, nesse momento de crise econômica, agravaria a situação financeira das empresas – afinal, a alíquota do ICMS pode chegar a 18%, contra a alíquota máxima de 5%, do ISS, aumentando, consequentemente, a carga tributária das empresas do segmento de tecnologia.
É importante lembrar que neste momento de necessidade de isolamento social, há, naturalmente, o aumento da demanda por produtos e serviços tecnológicos, essenciais para viabilizar o desenvolvimento de atividades profissionais realizadas remotamente, ou seja, em sistema de “home office”.
Em contrapartida, o Fisco alega a necessidade urgente de se pacificar a questão, por uma questão de segurança jurídica, posicionando-se a favor do ICMS, sob a ótica de que este seria o tratamento tributário mais justo.
Entretanto, antes de tudo, é preciso resolver uma questão de ordem primária: afinal, qual a natureza jurídica dos softwares?
A maior parte da doutrina entende que o software é produto do esforço intelectual do programador, classificando-se como um bem jurídico imaterial, de forma que a sua proteção deve estar sob a aba do Direito Intelectual, que tutela as coisas incorpóreas.
De forma que, o software seria um bem intelectual, protegido pelo Direito Autoral – não pelo Direito Industrial – sendo passível de cessão de direitos e não de compra e venda, por força da Lei de Software (Lei nº 9.609/98).
Conclusões
Em breve análise, em que pese a problemática atual acerca da insuficiência da proteção autoral sobre a questão, a discussão tributária orbita sobre o fato de que, na operação de comercialização de licenciamento de uso (e gozo) – de software – não ocorre a transferência de titularidade. Logo, não se trataria de operação de compra e venda, não parecendo que haja espaço para incidência, portanto, do ICMS.
Vamos aguardar os próximos desdobramentos acerca do tema.
